映象新闻

2007年韩国也主要吸收英美法系的陪审团制颁布了《关于国民参与刑事诉讼的法律》[29]。

此外，还应为保护秘密通信提供相应的司法、行政或其他措施。联合国及其专门机构在通信方面所享有的上述自由和特权，虽然在形式上与《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》所规定的国家使、领馆在通信方面所享有的自由和特权，不存在显著的差别，但在权利的根据和限制方面，二者却大不相同。

与此相对应，通信行为的自由和权利可以分解为两种子行为的自由和权利，即发送信息的自由和权利与获取信息的自由和权利④。国家的秘密通信可以分为外交领域的秘密通信和外交领域以外的秘密通信。对通信自由的保护和限制，不仅应当防止通信自由与其他权利之间的冲突，还应当注意通信自由内部两种权利之间的协调。⑤通信自由中的表达权，只是受国际人权文书保护的一种表达权，受国际人权文书保护的表达权，还包括出版自由、新闻自由、和平集会自由等。进入专题： 国际法 通信自由 通信保护 。

[1]21这就是说，通信作为一种信息传输过程，它在信息时代比以往任何时代都重要。为防止此种干涉或攻击，人人有权享受法律保护。法律的生命是现在的经验，不是过去的经验。

法律，作为一种服务于建立秩序、增加社会福利的工具，也应该发生改变。霍姆斯生活在美国进步运动时期，美国社会正发生从农业文明到工业文明的剧烈变革时期。教义法学和社科法学都可以称为实证法学，教义法学遵循分析实证主义，而社科法学坚持社会学实证主义。社会法学派或者实用工具主义法学强调，法律只是社会控制的工具，法律的价值不在于其形式，而在于应用。

由此我们可以将霍姆斯的经验解释为美国当时的社会经验。绝大多数法律人不是立法者，也不是法学家，所以法律人基本上是教义法学思维方式并不奇怪。

一切法律都源于行为方式，社会科学正是研究社会现实的，所以社科法学理应是法学的基本方法。实效主义法学着眼于将法的实然效力与应然效力统一起来，试图通过法律经济学和法律博弈论等实证科学工具来实现社会欲求，最终追求法律目标的有效实现。但是我赞同波斯纳的观念，霍姆斯所批评的逻辑主要是严格的形式主义（《从霍姆斯的道路通往逻辑形式的法理学》，参见上书，第129-132页。霍姆斯在《普通法》中有一句名言：法律的生命是经验，不是逻辑。

法治即规则之治的预设是社会的相对稳定性和社会关系的同质性，它意味着某一时代社会经验的不变性。可以说，法律人是两耳不闻社会事，一心只看实在法。人们之所以接受一种观念或者学问多多少少与其所处境遇有关，当前关于教义法学与社科法学的争论只有放在中国特定历史条件下来理解才具有意义，因为法学毕竟是一种实践科学，离开主体和语境来讨论无异于纸上谈兵。由此，我们可以将霍姆斯的两个命题解读为下列五个命题： 1，法律的生命是经验，法律的成长靠逻辑。

虽然教义法学和社科法学都坚持实证，但所指向的实证对象不同，教义法学的实证对象是实在法，社科法学的实证对象是社会现实。[16]霍姆斯所说的逻辑是指法律制度能够像数学那样从某些行为的一般公理中推导出来。

经典难免简单和有歧义，所以需要解释，于是就有对于经典的解释问题，但这种解释必须基于经典，只能我注六经。教义法学不仅仅要关注法律规范系统内部的事情，而且需要关注按照现行实在法怎么解决案件，因为法律毕竟不能仅仅停留在书本上，而且需要应用于解决现实中的纠纷，这样一来就有一个事实与规范之间的关系问题。

中国法律人不可能像西方发达国家的法律人一样只看着法律判案，中国法律人实际上同时扮演了司法者和立法者的双重角色，他们必须两只眼并用，一只眼看法律，另一只眼看社会，是双轨制。我们可以将法律变革的逻辑与科学革命的逻辑做一个对比。改良社会的前提是我们有一个良善生活的标准，正如罗素所言，科学能够告诉人实现某种目标的最佳方式，却不能告诉人应该追求什么样的目标。霍姆斯在《法律的道路》还提出了另一个命题：对法学的理性研究来说，当前称雄的人或许还是法条主义者，但未来称雄的法律从业者将会是能够驾御统计学和经济学的人。周升乾博士认为，法教义学作为一种思考模式，它以尊重现行实在法的权威为基础，以法学方法论为工具，以解决法律实务问题为己任，最终维系并不断重构一个统一的法律秩序。科学发现始于反常，只有在反常发现到了一定阶段才会产生危机，如果科学家们对于原来的范式失去信心，那么就会出现科学革命，科学革命是以一种新的范式代替旧的范式，当新范式提出之后，常规科学时期的活动又重新开始了。

社会科学是全面地研究人类群体生活的知识，关注于人类行为的一般模式，其基本研究方法是实证方法。按照康德的说法，教义学是对自身能力未先予批判的纯粹理性的独断过程，教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发。

-------------------------------------------------------------------------------- [1] 柯华庆，中国政法大学法学院教授，博士生导师，法律经济分析中心主任，法律经济学网(www.law-economics.cn)创立者。逻辑可以分为基于前提的逻辑和面向目标的逻辑。

如果社会急剧变化，而法律一直变化，那么法律或者法治的成本就会大于收益，我们就没有理由让死的法律或者法治来窒息我们追求美好生活。社科法学与教义法学的关系是法理学争论的主线之一。

然而，如果我们理解规范法学中的规范是相对于社会实证中的实证而言，一切就顺理成章了。进入 柯华庆 的专栏 进入专题： 法律变革 社科法学 教义法学 。本文通过对社科法学与教义法学在立法与司法中功能的揭示和对霍姆斯两个命题的解读，得出五个命题：法律的生命是经验，法律的成长靠逻辑。形式主义从骨子里就有一种反对法律变化的偏见。

法律变革的逻辑与科学革命的逻辑基本相同。波斯纳激烈抨击教义法学，但是他客观描述了美国法律界的现状：美国的法律专业人员将法律看作是一个逻辑概念的自主体，而不是一种社会政策的工具。

实效主义法学源于中国改革开放时代继受古代法和移植外国法时面临严重的实效性危机和现实中潜规则横行，试图通过实证科学方法来创设未来之法，以实现全体人民的共同意志，维护实在法的统一和尊严。[17]因为美国当时的法律主要来自于继受英国法，所以可以说美国法律来自于英国过去的社会经验。

任何时代的绝大多数法律人都会也应该遵循教义法学的思维方式，将现行实在法作为信仰，所做的工作是怎么完善现有法律体系和在现行实在法律体系之下对于案件做出合法的判决。改革开放以来，中国经历着剧烈的社会变革，这导致中国的法律人面临着两难的处境。

另一方面，如果法律人看看我们仓促从西方发达国家移植而来的现行实在法，他们确实没有信心信仰这样的法律。[19]为什么未来的法律从业者必须掌握经济学和统计学呢？这是因为现代社会是一个急剧变化的社会，而近代社会是一个相对稳定的社会。由于教义法学的实证对象是实在法，法律是规范，所以教义法学或实证分析法学也被称为规范法学，从词意上似乎矛盾。社会稳定时期，教义法学占主导地位。

[16]  Holmes, The Common Law, Boston: Little, Brown and Company, 1923. P.1. [17]  伯顿编：《法律的道路及其影响》，张芝梅、陈绪刚译，北京：北京大学出版社2005年版，第424-425页。社会每时每刻都在变化，有的变化大有的变化小，当社会变化不太大之时，现行实在法可以与社会现实大体适应，通过现行实在法判案可以给出合理合法的判决。

[6]教义的字面意思是宗教的涵义。[4] 萨默斯：《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，中国法制出版社，2010年。

严格遵循英国法律的先例来判决美国当时的案子，无异于要求美国当时的经验要与英国过去的经验相匹配，自然会导致判决遵循了先例，但不合情理。可以大体上说，中国法律人还没有真正进入实证阶段。